案情简介

查南先生与原沛女士系夫妻关系，尚未离婚，查南婚内出轨第三者晓山女士，并且赠与晓山大量资金，为晓山购买很多奢侈品，现原沛起诉晓山归还查南赠与晓山的夫妻共同财产，那么诉讼中可能会面临如下问题：

一、查南是否要列为共同被告？

晓山肯定作为被告，一般也要将查南列为共同被告，以赠与合同纠纷起诉，如果原沛暂时不想把查南列为共同被告，也可以列为第三人，以不当得利纠纷诉讼，可以先尝试一下，不过现在很多地方的立案庭要求必须将查南列为共同被告起诉，以赠与合同纠纷立案，所以这个要跟起诉的原沛说清楚，同时我也遇到过在开庭的过程中，查南没有到庭，法官说为了便于本案处理，原沛先撤回对查南的起诉，只将晓山作为被告。

二、如果在诉讼过程中，晓山将查南赠与她的钱款返还给查南，法院还会判决晓山返还款项给原沛吗？

在司法实践中，这块儿的争议也比较大。

有的法官会判决至少稍微大额的转账及特殊意义的转账全部返还。理由是：晓山在诉讼期间，转给查南款项的行为，明显系查南和晓山之间恶意串通、损害原沛合法权益的行为，且具有明显对抗起诉的目的，从本案整个诉讼过程来看，查南与第三者晓山已经串通一气，两者诉讼利益已经高度统一，如果认可晓山归还查南钱款的行为，那么会造成今后只要出轨一方与第三者恶意串通，那原配将无法追回任何夫妻共同财产，毕竟第三者将款项返还出轨一方后，出轨一方完全可以再次将款项擅自赠与第三者，而此时原配如果要主张权利，又需要再次提起诉讼，如此原配将会陷入无穷无尽的诉讼，这种行为不利于原配实际取得共同财产，不应当认可，不应当在原沛主张的款项中扣除，如被认可，也无异于为违反夫妻忠诚义务的一方通过赠与婚外第三者款项的方式转移夫妻共同财产提供可乘之机，不利于倡导夫妻之间相互忠诚的价值取向。

也有的法官会判决晓山已经返还给查男的款项不用再返还给原沛。理由是：查南在与原沛夫妻关系存续期间，擅自将夫妻共同财产赠予晓山，该行为侵犯了原沛对夫妻共同财产享有的合法权益，亦有悖于公序良俗，故其相应赠与行为无效。民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，故晓山应当返还受赠的涉案财产。上述财产系查南与原沛婚姻存续期间的夫妻共有财产，且由查南赠予，故晓山返还查南上述钱款应视为其返还原沛与查南夫妻共有财产。上述款项返还后，由原沛与查南另行通过协商或诉讼等途径予以分割。

三、如果晓山答辩说自己不是知三当三，自己也是受害者

是查南骗她说自己离异才跟查南在一起的，并且与查南同居过，查南给她转的钱大部分用于双方日常生活开销了，晓山也给查南点外卖、买衣服，法院会酌情判决按照比例（例如三七分，晓山返还赠与金额的70%）返还款项给原沛吗？

在司法实践中，这块儿也有争议，法院有一定的自由裁量权基于具体案件及证据进行判决。

如果晓山提供了确凿的证据证明自己的确被骗了，例如提供查南提供给她的离婚证（当然系查南伪造的）等，也会有如下两种不同的判法：

有的法院会酌情判决晓山按照比例返还款项，该比例也不会太低，法院可能会在70%—90%之间判决晓山返还。理由是，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。查南在与原沛的婚姻关系存续期间，与晓山恋爱、同居，并陆续向其转账大量钱款，该行为严重损害了原沛的财产权益，系无权处分，且明显违背了社会公序良俗原则，故查南与晓山之间的赠与行为无效。对于合同无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于晓山应返还的金额，综合考虑双方共同生活期间查南的个人消费合理范围等因素，本院酌定被告晓山返还原沛XX元。

也有的法院判决应全部返还，而不应返还部分。理由是：根据《民法典》第1062条，夫妻对共同财产享有平等处理权。非因日常生活需要处分大额财产时，需双方协商一致。若配偶单方向第三者赠与财产，并非“家庭日常生活所需”的开支，该行为因损害夫妻共同财产权、违反了公序良俗而无效，原配可主张第三者全额返还，并且评价赠与行为是否违反公序良俗，是对出轨方赠与之行为进行评价，并不以第三者是否知悉其属于第三者作为界定标准。赠与婚外第三者财产行为被认定无效后，受赠人应当返还全部赠与财产，不能在返还财产中径行分割夫妻共同共有财产。赠与行为被认定无效后，受赠人取得赠与财产已无合法依据，应当全部返还。同时，在赠与人和其配偶就婚姻关系存续期间所得财产没有约定或者约定不明确的情形下，夫妻一方赠与第三者的共同财产属于夫妻共同共有，而非按份共有，返还赠与财产应恢复至原来的夫妻共同共有状态，以维护共有权人的合法权益。在非过错方起诉婚外第三者返还财产案件中，如果夫妻双方均未提出分割共同财产的请求，人民法院判决部分返还赠与财产的，系对夫妻共同财产的径行分割，属于适用法律错误。

本文作者

家理（上海）律师事务所高级律师张成倩

张律师法学及化学专业双学士，执业以来办理案件超过300件，案件类型以婚姻家事为主，其他民商事案件、刑事案件均有涉猎，包括但不限于离婚纠纷、离婚后财产纠纷、房屋买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、赠与合同纠纷、继承纠纷、分家析产纠纷，以及涉及刑事案件的家事纠纷等。多次办理标的额巨大及涉外案件，累计为1000余位当事人提供过法律服务。与团队成员一起，担任过政府部门及23家企业的法律顾问。执业能力和工作态度深受客户认可，收到多位客户赠送的锦旗和鲜花。

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