家庭作为社会基本单位其稳定性具有重要意义，近年来中国社会离婚率不断上升，婚外情作为婚姻家庭领域的典型失范行为，系对夫妻忠实义务的瓦解及对婚姻信任的动摇。自2015年最高人民法院公布婚姻家庭纠纷典型案例“李某诉杨某不当得利纠纷案”到“九旬老人卢德麟诉保姆蒋某珍返还赠与案”，社会各界针对夫妻一方婚内赠与婚外“第三者”财产情形的关注由来已久，学界亦对该行为法律效力的认定、夫妻非过错一方的权益保护及受赠财产返还比例、返还路径等问题多有争议，司法实践中针对认定赠与无效的裁判理由也多从违背公序良俗、夫妻一方擅自处分夫妻共同财产属无权处分、赠与人违背夫妻忠实义务侵犯另一方合法财产权多角度进行说理论证。根据威科先行法律信息库中提供的裁判文书进行检索，自2020年1月1日起至2023年3月31日，全国范围内共有620份配偶一方起诉“第三者”要求返还财产以获得救济的有效案例，其中已有超过九成的法院以给付财产行为违反公序良俗原则为由支持原告方诉请，但仍未从规则层面予以统一。

一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）》新规简述

2025年1月15日最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）》（以下简称“民法典婚姻家庭编解释（二）”），该司法解释第七条的规定在婚内夫妻一方以夫妻共同财产赠与“第三者”财物情形下，为另一方配偶指明了法律救济途径，对于司法实践中的争议予以回应。该条第一款规定，“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理”，明确此种情形下认定赠与合同无效的路径为“违背公序良俗”。

从行为界定而言，该司法解释第7条第一条除无偿赠与外明确将不合理价格的处分行为纳入“违背公序良俗”的行为范畴，且第二款明确将第一款中的行为认定为“转移、变卖夫妻共同财产”，与《民法典》第1066条、第1092条夫妻共同财产分割时实施前款行为一方少分或不分夫妻共同财产的规定衔接，回应了自《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>的解释（三）》出台实务中即存在的疑难问题[1]，从而实现婚内、离婚时及离婚后不同阶段无过错方的救济，强化夫妻忠实义务、行为价值导向的基础上进一步为司法实践指明了裁判思路。相较该司法解释征求意见稿，《民法典婚姻家庭编解释（二）》的规定还将赠与方的主观动机纳入“违背公序良俗”行为效力认定的考察范畴，要求其处分夫妻共同财产行为系“为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的”，以限缩适用公序良俗原则时可能造成的抽象性扩张解释。但该条文的规定未将受赠者主观心态的分析纳入考量，体现出对婚姻关系无过错方充分有力的倾斜，对于受赠人被隐瞒赠与人已婚事实情形下收受财产的情形依然没有对善意受赠人的合法权益予以适当保护[2]，导致婚姻不忠一方存在全身而退的可能。

从行为效力而言，夫妻一方以夫妻共同财产赠与第三者的行为因违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第153条应属无效，且根据《民法典》第157条产生相应的法律后果，因赠与一方当事人处分的系夫妻共同财产，夫妻双方不分份额地对该财产共同享有所有权，受赠方因该行为取得的财产应当予以全部返还而非返还受赠财产的一半。此外，最高人民法院民事审判一庭法官亦强调，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定的情形不仅包括婚姻关系存续期间，还包括离婚后[3]。被处分的夫妻共同财产性质不因婚姻状态的改变而变化，因此离婚后另一方仍有权基于赠与行为违背公序良俗提起诉讼要求确认赠与合同无效、要求受赠方返还全部受赠财产。而在此种特殊情形下，现有制度在司法适用上尚有问题未能作出明确回应，导致实践中出现婚姻关系无过错方面临的压力有增无减的困境。

二、离婚后一方诉“第三者”赠与合同纠纷实务困境——基于案例引入

笔者以方女士诉谭先生、小张赠与合同纠纷一案为例，以窥见类案中特殊情形下实务困境一隅。方女士与谭先生于2009年4月登记结婚，婚内未育有子女。2023年2月谭先生向方女士提起离婚诉讼，请求法院判决离婚并依法分割夫妻共同财产，方女士亦同意离婚，为查明夫妻共同财产范围，法官依双方申请调取银行存款及截至2023年3月的流水。诉讼中，方女士发现谭先生银行流水中存在购买情趣用品、儿童用品及妇产医院的消费，故通过其律师向法院申请调查取证并得知谭先生婚内出轨小张且二人育有一子。谭先生的银行流水显示，截至2023年3月，谭先生以夫妻共同财产向小张转账合计90万余元，并为小张购房偿还房贷，小张亦有向谭先生转账42万余元。方女士随即以谭先生和小张为共同被告提起赠与合同纠纷诉讼，要求法院确认谭先生与小张之间的赠与行为无效，并要求小张向方女士返还全部赠与财物90万余元。赠与合同纠纷未实际进入审判流程时，离婚诉讼一审法院于2024年3月判决谭先生与方女士离婚，并在判决书中认定谭先生违反夫妻忠实义务，存在婚内过错，并在财产分割上对方女士予以倾斜、分得60%夫妻共同财产。但由于谭先生已转移其名下部分夫妻共同财产，各判项折抵后方女士仍面临判决生效后七日内给付100余万元折价款的经济负担。离婚案件判决送达双方后，谭先生、方女士均上诉，直至2024年6月二审法院维持原判，双方离婚。

赠与合同纠纷一案中，谭先生与小张依然否认二人之间存在不正当关系，即使离婚诉讼中一审、二审法院均已明确认定这一点，亦认可谭先生存在婚内过错，但赠与合同诉讼中方女士的维权举措依然频频受阻。首先，因离婚诉讼周期较长，双方感情破裂后方女士已没有客观条件自行了解谭先生名下的夫妻共同财产情况，且离婚诉讼中双方名下银行账户流水仅查明至2023年3月，尽管方女士另通过律师申请调取2023年3月至双方离婚时谭先生及小张名下的银行流水，因赠与财产范围的举证责任在原告一方，法院不予调查缺失期间的银行流水，导致方女士无法获取谭先生转移夫妻共同财产的更多证据，面临举证困难；其次，赠与合同纠纷中小张与谭先生共同提交转账凭证，抗辩称二人之间所有经济往来均为借贷关系，且转账凭证显示小张亦向谭先生合计转账90万余元，分毫不差，要求将金额予以抵扣。除谭先生与方女士婚内除离婚纠纷法院查明小张向谭先生转还42万余元外，2023年9月离婚诉讼期间小张一次性向谭先生转账20万元，离婚后本案开庭期间另将剩余的27万余元转还。

2024年9月赠与合同纠纷法院作出判决，法院确认谭先生与小张之间的赠与行为无效，但针对90万余元赠与款项，其中小张在2024年3月以前转还的42万余元已在离婚诉讼中作为谭先生名下存款予以分割。而剩余差额47万余元因小张已全部转还，根据赠与合同相对性，小张对于赠与行为无效后的返还义务已经履行完毕，故法院不予支持，予以驳回。至此，法院实则是将小张向谭先生转还款项的行为与受赠财产相互“抵扣”，原告方女士的诉请在本案中并未得到任何根本性的解决，法院在判决书中确认，本案中未支持的47万余元应属谭先生与方女士的夫妻共同财产，方女士可另行主张。本案判决看似不违法理，判决中亦将该转账明确定性为夫妻共同财产为方女士另可通过离婚后财产纠纷维护其合法权益，实则无限增加了方女士作为婚姻中无过错方的负担。

首先，方女士原本与谭先生共有的47万余元财产现由谭先生掌控、面临极大的转移风险，后续亦有可能陷入无法执行的境地。诉讼中方女士以已知的谭先生、小张名下银行账户及小张名下房屋为线索向法院申请财产保全，但最终法院仅同意查封小张名下的房屋，未同意保全谭先生名下财产。而方女士与谭先生现已离婚，双方之间缺乏财产的实际共有状态，即使离婚诉讼期间及离婚后第三者将受赠财产尽数转还，谭先生也不具备将该些钱款用于夫妻共同生活的可能，且有极大的风险继续转移财产。其次，本案判决不仅是对方女士作为婚姻无过错方心理上的毁灭性打击，亦迫使其面临迫在眉睫的经济负担。原本系谭先生转移夫妻共同财产的行为导致离婚诉讼中财产分割的范围减少，现方女士需要进一步提起离婚后财产纠纷主张权利，在漫长的诉讼程序前就支付大笔离婚案件的财产折价款，周转困难的同时还需再负担离婚后财产纠纷中额外的诉讼费用。无过错方承担全部诉累，与《民法典》及《民法典婚姻家庭编解释（二）》中的价值保护取向背道而驰。

三、离婚后配偶一方诉请“第三者”返还财产情形下现有规则反思

前述案例反映出离婚后配偶一方诉请“第三者”返还夫妻共同财产时，实务层面可能面临的重重阻碍。现有规则并未对获得“第三者”返还财产的主体作出明确，亦未明确“第三者”向赠与方转账的款项能否在应返还的财产中予以抵扣。笔者以为，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定，离婚后无过错方诉请返还受赠财产的情形下，“第三者”的返还义务应仅限于向无过错方履行，即使“第三者”以已向赠与一方返还部分财产作为抗辩，也不应予以抵扣。

首先，赠与方与配偶离婚诉讼期间及离婚后，双方客观上早已没有共同生活的事实，主观上亦不可能存在相互代理的意思表示，在丧失相互代理的情况下“第三者”向赠与方转账并不具备还款的主观意图，也不具备履行还款义务的基础。其主观明知赠与方的配偶系主张财产受损的一方，本可以直接向赠与合同纠纷等案件中主张赠与行为无效的财产受损一方返还财产，在诉讼中通过和解的方式化解矛盾，却坚持向赠与方转款，明显具有对抗原告方起诉的目的。此种行为系共同实施侵权行为的当事人恶意对于返还财产责任的规避，会导致真正权利受损一方无法受到法律的保护，有违诚信原则。[4]

其次，婚姻关系存续期间一方违背夫妻忠实义务向“第三者”赠与财产，赠与方应属主要过错方。如将赠与方默认为返还义务的收受主体，从判决的实际影响而言会造成过错方“人财两得”的负面示范效应[5]。此外，赠与人的配偶作为夫妻共同财产的所有权人之一，也具有收受返还财产的正当性。因此，受赠方应当自行承担向赠与方转账的不利后果，转还款项并不免除其向原告方也即婚姻无过错一方的返还义务。

最后，如赠与方与受赠方之间主张经济往来系合理、正当性质以抗辩，在查明赠与行为确系违背公序良俗的前提下，应明确婚姻无过错方系返还义务的收受主体，由赠与方与受赠方另行诉讼解决争议，自行承担其不当行为可能造成的诉累。因赠与方与“第三者”系其双方经济往来的直接主体，亦有保留证据、查明事实的可能，以免将赠与方配偶至于过高的举证责任枷锁之中。

[1] 参见吴晓芳：《<婚姻法>司法解释（三）适用中的疑难问题探析》，载《法官说法》2004年第一期，第74页。

[2] 参见韦维：《夫妻一方赠与婚外第三者财产行为效力研究——以2014年至2021年长三角地区55个案例为例》，上海师范大学2022年硕士学位论文，第14-15页。

[3] 参见陈宜芳、王丹：《民法典婚姻家庭编法律适用中的价值理念和思维方法——以<民法典婚姻家庭编解释（二）>为视角》，载《法律适用》2025年第1版，第44页。

[4] 参见花某与孟某、顾某赠与合同纠纷，（2024）陕0112民初6026号民事判决书。

[5] 参见殷小福、彭海艳等赠与合同纠纷，（2022）粤13民终5034号民事判决书。

本文作者

北京家理律师事务所高级律师，杨霓

本科即高分通过国家统一法律职业资格考试，法学理论基础扎实。从业经验3年，曾就职于头部律师事务所，参与办理多起民商事诉讼、非诉案件案件，曾为多家大型上市公司提供专业法律服务、起草大量复杂文书，具备丰富的行业视野及实务经验。

2023年加入家理，专注婚姻家事领域法律服务，办理离婚纠纷、继承纠纷、离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、赠与合同纠纷、抚养纠纷等多种类型的家事案件。擅长数据分析及复杂疑难问题的法律检索，对案件事实及证据进行细致的梳理，实务能力突出。具有较强的同理心，善于沟通，致力于为当事人提供专业的法律服务，在每一个案件中传递真诚和温度。